החלטה בתיק רע"פ 10556/03

1.        זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטים י. פלפל, נ. הנדל ור. יפה -כ"ץ) בע"פ 7223/02 בו נתקבל ערעורה של המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום באשקלון (כבוד השופט ר. בן יוסף). המבקש הורשע בעבירת העסקה שלא כדין של תושב זר בניגוד לסעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - "חוק הכניסה"). על המבקש נגזרו 40 ימי מאסר בפועל, חמישה חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים וקנס בן 2000 ש"ח.

2.        סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה קובע עונש פלילי למי שמעסיק עובד תושב זר שאינו רשאי לעבוד בישראל. סעיף 12א(ד) לאותו חוק קובע כי מי שעשה מעשה כאמור, עליו הראיה כי המעשה נעשה באחת מאלה:

"1)  לאחר שבדק שבידי התושב הזר מסמכים שלפיהם הוא נכנס לישראל כדין ויושב בה כדין...;

2)    בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין, שהוא יושב בה שלא כדין...".

3.        המבקש לא חלק על היסוד העובדתי בעבירה המיוחסת לו, קרי - כי העסיק עובד זר, תושב שטחים, שאינו רשאי לעבוד בישראל. עם זאת, טען כי לא התקיים בו היסוד הנפשי, שכן היה סבור כי מדובר במועסק שהוא בדואי תושב ישראל. הוא הציג ראיות לפיהן המועסק הציג עצמו כערבי ישראלי והדגיש אף את הקושי בו נתקלה המשטרה בחקירה בבירור זהותו. המועסק עצמו העיד כי המבקש סירב להעסיק עובדי שטחים וכי כשהתבקש להציג תעודת זהות הסביר כי טרם הגיע לגיל בו מנפיקים תעודת זהות. המבקש טען כי לא חשד בהיות המועסק שוהה בלתי חוקי גם בשל העברית הטובה השגורה בפיו.

4.        בית משפט השלום ניתח את הראיות והגיע למסקנה כי לא הוכח כי נתקיים היסוד הנפשי במבקש. הוא שוכנע כי לא היתה למבקש מודעות לכך שהמועסק הינו תושב זר ולכן אין הוא אחראי  באחריות פלילית, ולפיכך זיכה אותו מן האשמה.

5.        בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה. בפסק דינו, יצא בית המשפט מן ההנחה כי סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה מחייב מחשבה פלילית כהגדרתה בסעיף 20(א) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן - "חוק העונשין"). הוראה זו מגדירה מחשבה פלילית כמודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה הנימנים עם פרטי העבירה; בית המשפט מפנה לס"ק(ג) לאותה הוראה הקובע כי

"רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם אם  נמנע מלבררם".

           בית המשפט ניתח את הראיות שהובאו לפניו והסיק מהן כי בפני המבקש נתקיימו נסיבות מחשידות אך הוא התעלם מהן ובחר שלא לבדוק לעומק את זהותו של המועסק. נתקיימה בו עצימת עיניים השקולה כמודעות לביצוע העבירה, כאמור בהגדרת ה"מחשבה הפלילית" על פי סעיף 20 לחוק העונשין. בית המשפט קבע כי המבקש לא הרים את הנטל שהיה מונח על שכמו לשכנע כי בנסיבות הענין לא חשד כי מדובר בתושב זר השוהה בישראל שלא כדין, ולפיכך החליט להרשיעו. הענין הוחזר לבית משפט השלום לגזירת העונש. ערעור על העונש שנגזר נדחה.

6.        בבקשת רשות הערעור לפנינו טוען המבקש כי טעה בית המשפט המחוזי בכך שהרשיעו בעבירה. לדבריו, טעה בית המשפט בכך שהסתפק בקביעה בדבר מודעותו של המבקש בכח, אך לא בפועל, לענין היות המועסק תושב זר, וכי התערב בממצאי מהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית תוך חריגה מכללים המקובלים לצורך כך. כן נטען כי הראיות מצביעות על כך שהמבקש עשה את כל הנדרש כדי לקיים את דרישת בירור זהותו של המועסק, ולכן יש לראותו כמי שלא חשד שהוא תושב זר, וכמי שלא נתמלאה לגביו דרישת ה"מודעות" לעבירה כמשמעותה בסעיף 20 לחוק העונשין, וכנדרש על פיה.

           לעניין חומרת העונש טוען המבקש כי העסיק את התושב הזר במשך ימים בודדים בלבד, ולא התכוון להגדיל את רווחיו מכך. לפיכך, אין מקום לגזור עליו עונש מאסר בפועל. כן מצביע המבקש על נסיבותיו האישיות, ובהן גילו המבוגר יחסית, ומצבו הבריאותי, המצדיקים אף הם הקלה בעונשו.

7.        שקלתי את בקשתו של המבקש לרשות ערעור על מכלול היבטיה, ובאתי לכלל מסקנה כי אין מקום לקבלה.

אשר להרשעה: נראה שאין חולק באשר להיבט העקרוני המשפטי הנוגע להוכחת היסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירת העסקה שלא כדין של תושב זר על פי סעיף 12א לחוק הכניסה. עבירה זו מצריכה הוכחת מחשבה פלילית כהגדרתה בסעיף 20 לחוק העונשין. נדרש יסוד נפשי מסוג "מודעות", ומודעות זו מתקיימת גם בנסיבות בהן אדם חשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות ונמנע מלבררם. הפרכת קיומו של חשד כאמור המגיע כדי "מודעות" מוטלת על הנאשם על פי סעיף 12א(ד) לחוק הכניסה, והדרך לעשותה היא, בין על ידי הוכחה כי הנאשם בדק את מסמכיו של התושב הזר ועל פיהם הוא שוהה כדין בישראל, ובין אם בנסיבות הענין הוכיח כי לא חשד שמדובר בתושב זר השוהה שלא כדין בישראל.

           בענייננו, המחלוקת בין בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי נסבה בעיקרה על הערכת הראיות שהובאו ועל המסקנות שיש להסיק מהן ביחס להוכחת היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, כאמור לעיל. בית משפט השלום מצא כי אין בראיות כדי לספק את דרישת ההוכחה בדבר קיומה של מודעות לטיב המעשה האסור. בית המשפט המחוזי ניתח את הראיות אחרת, והשתכנע כי נתקיים במבקש היסוד הנפשי , כאמור. מחלוקת זו, כשלעצמה, אינה מעלה שאלה בעלת אופי עקרוני כללי המצדיקה מתן רשות ערעור (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פד"י לו(3) 123; רע"פ 11086/02 אורן נ' מדינת ישראל). יאמר עוד כי התערבות ערכאת הערעור בקביעות בית משפט השלום בענין היסוד הנפשי של המבקש מתמקדת בעיקרה במסקנות שראוי להסיק מן הראיות שהובאו, ובמובן זה אין לראות בה משום חריגה מהותית מממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, שגם לכך ניתן למצוא הצדקה בנסיבות מתאימות (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פד"י לז(1) 225, 233). בית המשפט המחוזי הסיק מן הראיות כי על פי הנסיבות שהוכחו, המבקש חשד כי המועסק הינו תושב זר השוהה שלא כדין בישראל, ולא יצא ידי חובה לברר ענין זה כנדרש. אין קביעה זו מצדיקה דיון בערכאה שלישית (השווה רע"פ 3741/03 נאבולסי נ' מדינת ישראל).

אשר לעונש: אכן, העונש שהושת על המבקש בנסיבות הענין אינו קל. נגזרו עליו 40 ימי מאסר, מאסר על תנאי, וקנס. לאדם ללא עבר פלילי, שהוא נורמטיבי באורח חייו, ריצוי מאסר בפועל, ולו לתקופה קצרה, מהווה ענישה קשה. מצד שני, בית משפט זה הבהיר בעבר כי יש להחמיר עם מעסיקיהם של עובדים תושבים זרים, אשר העסקתם שלא כדין לא רק פוגעת במדיניות חברתית -כלכלית שנועדה לעודד תעסוקה מקומית, אלא שהיא אוצרת בתוכה, לא אחת, סיכונים פוטנציאליים גדולים למתן סיוע לביצוע מעשי טרור ופגיעה בנפש של תושבי ישראל על ידי גורמים עוינים. רק עונש מרתיע עשוי להשיג את תכלית החקיקה המבקשת להפסיק את תופעת ההעסקה הבלתי חוקית (רע"פ 5198/01 חטיב נ' מדינת ישראלפד"י נו(1) 769). על רקע תכלית זו, יקשה לומר כי העונש שנגזר על המבקש חמור מדי, ובודאי אין הוא חמור עד כדי להצדיק מתן רשות ערעור, השמורה למקרים יוצאי דופן בלבד, בהם חומרתו של העונש הינה חריגה על פניה (רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל; רע"פ 4732/02 סורפין (לביא) נ' מדינת ישראל). בית משפט השלום בגוזרו את הדין התייחס לאופי העבירה, להעדר עברו הפלילי של המבקש, למצב בריאותו הבעייתי, ולמכלול נסיבותיו האישיות האחרות ונתן לכל אלה משקל ראוי. בית המשפט שלערעור אימץ את הענישה שנקבעה בערכאה הדיונית. אכן, אין הענישה שנקבעה חורגת מן הנורמה העונשית המקובלת גם בהתחשב בכך שהעסקתו של התושב הזר היתה לתקופה קצרה של מספר ימים ושלא בכוונה להפיק רווח כלכלי מהעסקה זו.

           לאור האמור, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

           המבקש יתייצב לריצוי מאסרו ביום 2.1.2005 עד שעה 10:00 בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע.

           ניתנה היום, ז' בטבת תשס"ה (19.12.04).

                                                                                      ש ו פ ט ת